售后返租，又称售后包租、售后回租、售后承租，是指房地产开发企业采用在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。还有一种解释：售后返租是指开发企业将所售商品房出售给投资者，同时与投资者签订承租协议，并以承租期间的租金冲抵部分售价款或偿付一定租金回报的一种投资方式。

    售后返租的法律禁止

    带租约出售，这种作法最早出现在美国，后来流行于日本、香港。在我国，2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”这一规定填补了我国对售后返租规定的空白。我国有这样的规定完全是对历史经验的总结，海南房地产业的泡沫，主要是因为以未建成的项目对外出售，返以高回报，投资者争抢购买，在项目未竣工前购房协议已转经几手，价格也已高得惊人。开发商无力履约就卷款而逃，剩下烂尾楼和无休止的诉讼。给海南经济带来了极大的打击，为了避免悲剧重现，为了售后返租的良性运转，才有了此条规定。

    然而在虚拟产权式商铺的销售中，由于商铺只具有概念上或者说法律意义上的划分，并不是完全的物理上的空间划分，大量购房者的所购商铺必须作为整体进行经营，这从客观上要求存在返租。如果严格按照目前法律规定，开发商必须等到房屋竣工才能进行这样的销售活动，这显然不符合大多数开发商的意愿，于是一些变通的做法相继出现。

    销售与返租主体的分离

    为规避法律禁止性规定，目前多数开发商采用另外成立经营管理公司承担返租义务，形成了销售主体与返租主体之间的分离。“虚拟产权式商铺”销售中这种主体分离，避免了销售和返租之间的关系，但从严格来讲，存在变相售后返租的嫌疑。一旦该合同被确认无效，对于购房者、开发商都是重大的损失。

    从法律意义而言，开发商在成立经营管理公司时尽量作到公司之间的关联性减少，能够利用股东另行投资的，避免开发企业直接投资成立全资子公司。在处理公司之间的经济往来时，避免一些不必要的关联交易，都能从一定程度上降低这种法律风险。

    带租约销售期房的规避

    法律禁止以返租方式作为销售手段，其目的是避免因返租利益诱惑下，对销售活动造成不当影响。一些开发商先行将商铺进行出租，在确定了入驻商家后再将产权式商铺销售给购房者，这样一来，因经营不善导致纠纷的可能性大为降低。当然，房屋竣工后先出租经营一段时间再进行销售的带租约销售本身并不违反法律规定，因此不作为此处的讨论内容。

    从法律意义讲，这种情况下购房者购买到的房屋已经是权属受到限制的房屋，按照“买卖不破租赁”原则，在销售产权式商铺之前的租赁合同对新的房屋所有人继续有效。这样一来，就不再是售后返租，而变成了租赁合同在物权转让后按法律规定需要继续履行的情况。

    买卖不破租赁的探讨

    从上面的两种处理方式看，后一种似乎是较为完美的处理方案，然而却忽略了虚拟产权式商铺销售中的一个重要法律差异。

    目前大家在使用“买卖不破租赁”规则时，已经完全的将其作为原则使用，并没有考虑这样的规则适用的情况，以及法律规定该制度的原因所在。从而机械适用“买卖不破租赁”必然导致偏离最初的法律构想。

    我国民法学者史尚宽认为，“承租他人之不动产时，各国立法为谋求社会生活之安定及增进，均采取巩固承租他人地位之方针”。综合而言，各国法律之所以确定“买卖不破租赁”原则，其目的在于：（1）因为不动产具有稀缺性，而且不动产租赁合同一般以居住或者生产经营为目的。承租人往往因租赁不动产而获得生活或生产基础，如果动辄解除租赁合同，显然不利于社会经济秩序的稳定和生活的安定。（2）保护弱者，平衡当事人利益。无论租赁的目的是为了居住，还是为了经营。均因租赁方本身不享有相应的不动产。相对于出租方而言，其在经济上往往处于劣势地位。（3）由于承租人实际占有和使用不动产，因此虽然租赁属于债权，但新的购买人能够了解有关情况。

    产权式商铺销售时，不动产仍处于期房阶段，承租人租赁该房屋是为了将来的经营，并不存在影响其生活或社会经济秩序的问题。在虚拟产权式商铺经营活动中，通常而言承租人和开发商都具有较强的经济实力，而购房者往往处于经济劣势地位。再者，由于房屋并没有实际产生，承租人不可能占有和使用房屋，购房者能否获得房屋已经出租的信息只能依靠开发商的说明。

    因此在虚拟产权式商铺销售中采用带租约销售期房，其不符合法律设立“买卖不破租赁”的立法目的。其弊端在于，如果开发商恶意隐瞒房屋出租情况，则产生的结果是损害购房者。目前已经有学者提出应该修改法律“买卖不破租赁”制度，规定更为明确的适用范围。我国的物权法正在制定当中，将来是否会对“买卖不破租赁”采取更为严格的适用条件不得而知。由于虚拟产权式商铺带租约销售期房与立法原意相违背，因此其也不是理想的解决方案。